I. Introduction

Ce texte 1 contient des recommandations d'ordre général sur les questions que doivent se poser les personnes qui ont été engagées en tant qu'expert dans des procédures régies par le Règlement d'expertise ou le Règlement d'arbitrage de la CCI ou qui envisagent d'accepter un tel engagement. Il fournit également des informations pouvant être utiles pour d'autres services d'expertise auxquels ces règlements ne s'appliquent pas.

Les experts jouent un rôle important en contribuant à éviter ou à régler des différends, et peuvent exercer différentes missions dans le cadre du Règlement d'expertise ou du Règlement d'arbitrage :

• Expertise

- Services d'expert-conseil. L'expert peut, à la demande d'une partie, analyser des faits et aider à résoudre des problèmes particuliers avant ou pendant le différend.

- Avis sans effet obligatoire et services d'expert indépendant et impartial. Que ce soit dans le cadre d'un arbitrage en cours ou conformément à tout autre accord des parties, celles-ci peuvent charger l'expert d'établir les faits « réels », de les évaluer ou de rendre un avis impartial sans effet obligatoire sur une question litigieuse relevant de son domaine d'expertise.

- Décision ou « adjudication <sup><a href="#footnote2">2</a></sup> » indépendante par un expert impartial ayant effet obligatoire. Que ce soit dans le cadre d'un arbitrage en cours ou conformément à tout autre accord des parties, celles-ci peuvent charger l'expert de rendre une décision s'imposant à elles afin de résoudre une question litigieuse relevant de son domaine d'expertise. La question de savoir dans quelle mesure la décision de l'expert lie contractuellement les parties dépend de la loi applicable 3. [Page26:]

• Arbitrage

- Expert-témoin. Dans le cadre de l'arbitrage, un expert peut être nommé par une ou plusieurs parties ou par le tribunal arbitral afin d'évaluer certains faits relatifs aux questions en litige et de rendre un avis d'expert fondé sur ses constatations, en vue d'aider les arbitres à mieux comprendre les questions en litige et à régler le différend.

- Expert-conseil. Dans le cadre de l'arbitrage, une ou plusieurs parties peuvent engager un expert pour aider leur conseil à présenter plus efficacement leur cause.

- Expert-arbitre. Un expert peut également être nommé arbitre dans une procédure d'arbitrage. Dans ce cas, l'expert n'est pas un témoin mais un décideur qui veille à ce que l'arbitrage soit conduit conformément au règlement, tranche les questions de fait en litige et applique la loi aux faits en vue de régler le différend opposant les parties. L'expert qui agit en qualité d'arbitre doit se comporter de la même manière que tout autre arbitre - sujet qui sort du cadre de la présente étude.

II. Quelle différence y a-t-il entre un expert agissant conformément à un règlement institutionnel et un expert directement engagé par une ou plusieurs parties ?

A. A quoi tiennent vos droits et obligations ?

1. Nomination directe par une ou plusieurs parties

Le contrat en vertu duquel vous vous êtes engagé à fournir vos services définit vos droits et obligations. Il s'agit en général du contrat conclu entre vous et la ou les parties qui vous ont engagé pour la mission en question.

Votre contrat est régi par la loi choisie d'un commun accord par les parties et vous, ou, en l'absence d'accord, déterminée par l'autorité compétente, qui peut être un arbitre ou un juge. La loi applicable peut avoir une incidence sur la définition de vos obligations - notamment par le biais de notions telles que l'obligation tacite (qui vous incombe même si elle n'est pas expressément mentionnée dans votre contrat) ou les conséquences de tout manquement à ces obligations, par exemple en cas de retard ou d'exécution non conforme, et les situations dans lesquelles ces manquements peuvent être excusés. Le choix de la loi dépend en définitive des circonstances de l'espèce et n'est pas traité ici. Vous devez toutefois veiller à vous mettre d'accord de manière explicite et suffisamment détaillée, dans votre contrat avec les parties, sur l'ensemble de vos droits et obligations, ainsi que sur la loi applicable. En général, les conditions convenues par les parties ont un effet obligatoire et exécutoire.

2. Nomination conformément à un règlement institutionnel

Si les parties sont convenues de procéder conformément au Règlement d'expertise ou au Règlement d'arbitrage de la CCI, vous devez fournir vos services d'une manière compatible avec ces règlements, qui font partie intégrante de votre contrat d'engagement. Par exemple, conformément aux dispositions du règlement choisi, certaines décisions (concernant notamment l'étendue de votre mission, la forme de votre rapport d'expertise, la date de remise de ce rapport, votre rémunération) seront prises par l'institution ou le tribunal arbitral. Avant d'accepter votre nomination, vous devez donc vous renseigner sur le choix d'un règlement par les parties et le lire attentivement. [Page27:] Vous ne pouvez pas modifier de manière unilatérale les dispositions du règlement convenu par les parties, et si vous estimez que les règles ou les délais que vous êtes censé respecter sont inacceptables, vous ne devez pas accepter la mission proposée, à moins que toutes les parties ne s'entendent sur les changements appropriés.

B. A quelles règles déontologiques devez-vous obéir ?

1. Normes professionnelles

Si vous êtes membre d'une association professionnelle ou assujetti à l'obtention d'une autorisation ou à d'autres normes professionnelles ou légales, il est probable que les règles auxquelles obéissent d'ordinaire vos activités s'appliquent également à vos services d'expert. Par conséquent, si votre contrat avec les parties prévoit des prestations ou un comportement contraires aux règles obligatoires de votre profession, vous devez envisager de refuser la mission proposée ou d'y mettre un terme si vous l'avez acceptée. Dans le doute, vous pouvez demander conseil à l'organisation professionnelle à laquelle vous appartenez. Attention, cependant, de ne pas enfreindre vos obligations de confidentialité.

Il vous incombe bien sûr aussi de vous montrer digne de la confiance que les parties ont placée en vous lorsqu'elles vous ont engagé. Vous devez faire preuve d'honnêteté et vous comporter conformément aux critères admis par vos pairs. Si vous êtes engagé en tant qu'expert « neutre », vous devez en outre agir en toute impartialité et vous garder de favoriser l'argumentation de l'une ou de l'autre des parties.

2. Normes issues d'un règlement institutionnel

Le règlement institutionnel choisi par les parties peut comporter des règles déontologiques concernant, par exemple, l'indépendance et l'impartialité de l'expert. En acceptant votre mission, vous vous engagez à respecter ces normes. Voir la section II(A)(2) ci-dessus.

(a) Indépendance. L'article 3(3) du Règlement d'expertise de la CCI exige de l'expert proposé par le Centre qu'il fasse connaître les circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit de la ou des parties ayant demandé la proposition. Aux termes de l'article 7(3) et (4) du Règlement d'expertise, tout expert nommé par le Centre doit fournir une déclaration écrite confirmant son indépendance et faisant connaître tout fait pertinent, et l'expert doit être et demeurer indépendant des parties. L'article 11(1) du Règlement d'expertise dispose que dans les procédures d'expertise administrées, l'expert, qu'il soit nommé par le Centre ou désigné par les parties, doit demeurer indépendant pendant toute la durée de la procédure, les parties étant néanmoins libres de renoncer expressément à cette condition.

En général, le simple bon sens devrait vous permettre de décider de refuser ou non une mission en raison d'un manque d'indépendance.

Pour être « indépendant », vous ne devez pas être perçu, raisonnablement, comme ayant un quelconque intérêt financier ou personnel dans le résultat de votre mission. Votre indépendance dépend de l'appréciation de vos relations et de vos intérêts commerciaux et financiers. A ce titre, on ne peut donc formuler que des recommandations générales. Il vous appartient de déterminer si ces relations et ces intérêts sont de nature à compromettre votre indépendance. Les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans [Page28:] l'arbitrage international 4, même si elles ne sont destinées qu'aux arbitres et n'engagent pas la CCI, peuvent vous aider à juger de situations difficiles.

(b) Lorsque vous agissez dans le cadre du Règlement d'expertise de la CCI, vous devez partir du principe que les normes qui s'appliquent à votre impartialité et à votre indépendance sont identiques à celles qui s'imposent aux arbitres conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI. Parmi les faits qui pourraient être de nature à mettre en cause votre indépendance ou devraient être divulgués figurent notamment :

(i) Une relation personnelle étroite avec l'une des parties (par exemple si vous êtes marié au PDG d'une partie ou d'une société qui appartient à la même organisation ou au même groupe qu'elle, ou si vous êtes ou avez été salarié ou consultant de cette partie). Selon la nature et la durée de telles relations, même passées, celles-ci peuvent demeurer pertinentes.

(ii) Un intérêt financier important (par exemple si vous détenez une participation dans le capital d'une des parties, ou si vous avez ou avez eu des relations contractuelles avec une partie ou avec un membre du groupe de sociétés auquel elle appartient).

(iii) La fourniture à une partie, par le passé, de services autres que minimes, ou la fourniture passée de services ayant un rapport avec l'objet du litige.

(iv) Il peut également être nécessaire de prendre en considération des relations du même ordre avec un tiers ayant un intérêt dans l'issue du litige.

(c) Il est essentiel, en cas de doute, de divulguer tout fait pouvant être pertinent. Il existe néanmoins une large « zone grise » dans laquelle des personnes raisonnables peuvent ne pas s'accorder sur le point de savoir si l'on se trouve face à un conflit d'intérêts susceptible de mettre en cause l'indépendance ou l'impartialité de l'expert. Vous devez donc divulguer tout intérêt ou toute relation qui vous semble susceptible de pouvoir créer un conflit. Voir l'article 3(3) du Règlement d'expertise de la CCI. Une fois que ces relations ou intérêts ont été intégralement divulgués, la question est réglée si les parties concernées ne soulèvent pas d'objection ou renoncent expressément à cette condition.

Une divulgation exhaustive contribue en outre à renforcer votre réputation de sincérité et de crédibilité. A l'inverse, des faits pertinents non divulgués qui ressortent plus tard sont susceptibles de nuire fortement à votre crédibilité, à votre réputation et au crédit accordé au résultat de votre travail, et ce même s'ils n'étaient pas de nature à être contestés par les parties. Plus important encore, l'absence de divulgation peut constituer au regard du droit applicable une violation de vos obligations envers les parties.

(b) Impartialité. « Impartialité » est synonyme de « neutralité », et les deux termes ont donc essentiellement le même sens. Si les parties vous ont chargé, en tant qu'expert impartial, de rendre un avis ou une décision, vous êtes également responsable de la procédure et devez veiller à satisfaire leurs attentes légitimes quant au traitement qu'elles sont en droit de recevoir dans leur situation. Vous devez être impartial et désintéressé par rapport au résultat de la procédure et aux conclusions à tirer de votre ouvrage (autrement dit de la prestation à livrer). Vous devez agir avec justice et équité et traiter les parties sur un pied d'égalité. Vous devez aussi faire preuve de transparence. En d'autres termes, vous devez clairement énoncer ce que vous attendez des parties et [Page29:] veiller à ce qu'elles aient connaissance de tout échange d'informations, à moins que des circonstances exceptionnelles n'imposent le contraire. Voir les sections III(C) et IV(D) ci-dessous. Un expert perçu comme impartial et désintéressé tendra en outre à être plus convaincant.

Il s'agit donc de savoir si vous êtes capable de réserver votre jugement et d'aboutir à des conclusions fondées sur des critères et des normes professionnelles identiques à ceux que vos pairs appliqueraient aux mêmes faits, ou si des éléments extérieurs (par exemple une aversion pour une partie ou pour son conseil) risquent de vous conduire à des conclusions différentes de ce que seraient les leurs dans les mêmes circonstances.

Enfin, vous pouvez manquer d'impartialité si vous avez déjà sur une question ou une autre une opinion tellement arrêtée qu'il est peu probable que vous puissiez avoir sur la situation un regard objectif tenant compte des faits de l'espèce. Votre opinion antérieure n'exclut cependant pas nécessairement votre impartialité si la plupart de vos confrères, ou du moins bon nombre d'entre eux, devaient professionnellement partager votre avis. Si vous craignez que votre opinion précédente puisse affecter votre impartialité, vous devez songer à en avertir la ou les parties qui sollicitent vos services.

C. Quelle est l'incidence des différents types de mission sur votre rôle ?

1. Facteurs à prendre en compte par l'expert cité comme témoin dans un arbitrage et par l'expert chargé de rendre un avis ou une décision dans une procédure d'expertise

Sauf accord contraire des parties ou instructions différentes du tribunal arbitral, tout exposé des faits que vous rédigez par écrit ou délivrez oralement au cours d'une audience d'arbitrage, ou insérez dans le rapport que vous établissez dans le cadre d'une procédure d'arbitrage ou d'expertise, doit être véridique, en votre âme et conscience, et tout avis que vous rendez doit être le fruit de vos meilleurs efforts professionnels. Vous pouvez supposer certains faits ou vous fonder sur des hypothèses si les parties ou le tribunal arbitral vous le demandent et à condition de bien le préciser. A moins d'un accord explicite des parties, vous ne pouvez cependant pas supposer tacitement certains faits, ni en inventer, ni en omettre si vous en avez connaissance. Un témoin qui délivre sciemment un faux témoignage peut engager sa responsabilité civile et pénale conformément au droit applicable. Vous ne devez pas non plus rendre d'avis ou d'estimations dont vous savez, comme tout pair également qualifié, qu'ils ne sont pas défendables au regard des règles de l'art reconnues dans votre domaine.

2. Facteurs à prendre en compte par l'expert proposé par le Centre à une seule partie ou à plusieurs parties ayant des intérêts convergents

Si vous êtes missionné par une seule partie ou par des parties ayant des intérêts identiques et que vous n'êtes pas nommé conformément au Règlement d'expertise de la CCI, les principes ci-dessus peuvent ne pas s'appliquer dans leur intégralité.

(a) Si vous êtes engagé pour fournir votre ouvrage à une ou plusieurs parties pour leur seul usage interne, vos obligations sont régies par votre contrat avec elles et par les normes professionnelles auxquelles vous êtes soumis. Voir la section II(B)(1) ci-dessus. Si vous êtes proposé comme expert conformément au Règlement d'expertise de la CCI, l'article 3(3) exige que vous fournissiez d'emblée une déclaration d'indépendance et des informations. [Page30:]

(b) Si vous êtes engagé pour fournir des services liés à un différend naissant ou des preuves expertales dans une procédure judiciaire ou un arbitrage, il vous faut distinguer entre les situations suivantes : soit vous intervenez exclusivement à titre de consultant pour assister un conseil, soit vous êtes cité comme témoin. Dans certains cas, vous pouvez être engagé d'abord en qualité d'expert-conseil pour être ensuite requalifié en expert-témoin.

(i) Si vous agissez exclusivement en tant qu'expert-conseil, les principes énoncés à la section II(C)(2)(a) s'appliquent. Les lois et règles de procédure qui régissent le comportement des conseils peuvent également s'appliquer.

(ii) Si vous agissez en tant qu'expert-témoin, les normes et règles énoncées à la section IV s'appliquent. Vous devez en outre présenter d'emblée à la ou les parties qui demandent la proposition une déclaration d'indépendance et leur divulguer tous faits pertinents. Voir la section II(B)(2) ci-dessus.

(c) Vous devez dans la mesure du possible tenter de clarifier votre rôle avant d'accepter votre mission ou dans les plus brefs délais après vous y être engagé. S'il se peut que l'on vous cite comme témoin, vous pouvez souhaiter agir autrement que si vous êtes simplement consultant. Le conseil avec qui vous travaillez devrait pouvoir vous renseigner sur d'éventuelles conditions juridiques ou déontologiques particulières. Si la partie qui vous a sollicité vous donne des recommandations ou des instructions que vous estimez illicites ou incompatibles avec vos obligations professionnelles, vous devez songez à refuser la mission ou à y mettre fin avant son terme.

D. Quelle est l'incidence de votre rôle sur vos contacts initiaux avec une partie ?

1. Questions à poser

Vos services peuvent être requis à différents titres dont chacun suppose un comportement particulier et peut être soumis à des normes juridiques et déontologiques différentes. Avant même d'entamer des discussions sur le contenu de votre mission, vous devez donc obtenir des informations élémentaires vous permettant notamment de répondre aux questions suivantes :

(a) Qui vous contacte et en quelle qualité ?

(b) Qui sont les autres parties / personnes ayant un intérêt dans l'affaire ?

(c) A quelles fins vos services d'expert sont-ils requis ?

(d) Quelle est l'expertise requise par les parties ?

(e) Existe-t-il des accords ou des règlements applicables définissant les conditions de votre future mission ?

(f) Quel est le délai fixé pour l'achèvement de la mission ?

(g) Comment serez-vous payé ?

Une fois ces points éclaircis, vous devriez être en mesure de déterminer si vous disposez de l'expertise nécessaire, si vous vous trouvez dans une situation de conflit d'intérêts, s'il vous faut divulguer certains faits et si vous êtes disponible et prêt à accepter la mission.

2. Que faut-il éviter ?

(a) Evitez d'agir d'une manière qui serait inappropriée une fois votre mission acceptée.

(b) Evitez de formuler des opinions, des jugements ou des déclarations partisanes qui pourraient avoir une incidence sur la procédure d'expertise ou d'arbitrage. [Page31:]

(c) Evitez d'accepter la mission avant de vous être assuré qu'il n'existe aucun conflit d'intérêts ni autre obstacle vous empêchant d'agir comme expert.

Si une partie vous pressent pour une mission d'expertise impartiale (par exemple pour rendre un avis ou une décision ou pour agir en qualité d'arbitre), vous ne devez plus avoir de contacts qu'avec l'ensemble des parties, au-delà de l'échange initial d'informations élémentaires. Par exemple, il est en général inapproprié d'accepter ou d'examiner des documents ou d'autres éléments, surtout lorsque la partie adverse n'en est pas informée. S'il convient d'organiser une réunion ou d'effectuer une étude préliminaire de documents ou d'autres éléments, vous devez impliquer toutes les parties et leur donner la possibilité de participer à toutes téléconférences ou rencontres préliminaires.

III. Experts agissant dans le cadre du Règlement d'expertise de la CCI

A. Quel peut être votre rôle conformément à ce règlement ?

1. Proposition ou nomination d'expert, sans administration de la procédure

A la demande d'une ou plusieurs parties, le Centre international d'expertise de la CCI (le Centre) procédera à la proposition ou à la nomination d'un expert. Une telle proposition peut aussi être demandée par un tribunal arbitral.

(a) Si l'expert est proposé par le Centre, il appartiendra à la ou aux parties ayant demandé la proposition de décider si elles souhaitent nommer l'expert et de négocier les conditions de sa mission. En général, le Règlement d'expertise de la CCI ne s'appliquera pas à cette mission, dont l'étendue et la nature seront le plus souvent régies par les conditions du contrat entre l'expert et la ou les parties. Voir la section II(A) ci-dessus.

(b) Le Centre nomme l'expert pour le compte des parties et conformément à leur accord. Il convient cependant dans la plupart des cas de compléter cet accord par un contrat avec l'expert définissant la nature et l'étendue de ses activités ainsi que sa rémunération. Voir la section II(A) ci-dessus. Une fois l'expert nommé, le Centre n'intervient plus et le Règlement d'expertise ne s'applique que dans la mesure où les parties en sont convenues. Ainsi, sauf stipulation expresse à cet effet, la Règlement d'expertise de la CCI ne s'applique pas à la mission de l'expert, et l'étendue et la nature de ses activités sont régies par les conditions de son contrat avec la ou les parties. Voir les sections II(A) et II(B)(2) ci-dessus.

2. Procédure d'expertise administrée

Dans le cadre d'une procédure d'expertise administrée, les activités de l'expert, y compris les questions relatives à sa rémunération, sont régies par le Règlement d'expertise de la CCI. Le Centre conserve également une part de responsabilité dans la procédure et veille à ce qu'elle soit conforme au règlement ; il dispose aussi de certains pouvoirs pour en assurer la qualité. Ce système évite de négocier de nombreux détails des activités de l'expert.

Lorsque les parties sont convenues d'une procédure d'expertise administrée, elles peuvent choisir directement un expert ou s'entendre sur un candidat proposé par le Centre. Si elles n'y parviennent pas, le Centre nomme l'expert pour leur compte, conformément à leur accord. Le Règlement d'expertise continue de régir les activités de l'expert, comme exposé ci-dessus à la section II(A)(2). [Page32:]

3. Nature de l'ouvrage de l'expert

Votre rôle dépend aussi du type de travail qui vous est demandé :

(a) Constatations sans effet obligatoire. Si vous êtes engagé par une partie en qualité d'expert-conseil ou d'expert-témoin, ou nommé expert par un tribunal arbitral, vos conclusions font autorité, sans pour autant créer de manière directe et probante de droits ou d'obligations au profit ou à la charge de l'une quelconque des parties concernées.

(b) Constatations avec effet obligatoire. Si les parties en sont convenues, vos conclusions affectent ou créent de manière probante des droits ou obligations à leur profit ou à leur charge. Cela ne signifie pas que vous agissiez en qualité d'arbitre rendant une sentence arbitrale, mais que les parties vous ont chargé d'un commun accord de déterminer certains de leurs droits et obligations dans une situation donnée et dans un but déterminé et sont convenues d'intégrer votre décision dans leur accord. Les parties peuvent par exemple décider que vous établirez certains faits ou points techniques sur lesquels elles ne pourront plus revenir. Voir l'article 12(3) du Règlement d'expertise de la CCI. Votre autorité étant fondée sur l'accord des parties, vous devez à tout moment garder à l'esprit ce dont elles sont convenues et agir en conséquence. Si leur accord semble imprécis ou incomplet, il vous faudra leur demander des éclaircissements.

La loi applicable à votre contrat avec les parties peut, de même que les normes professionnelles auxquelles vous êtes soumis, contenir des dispositions affectant votre pouvoir de rendre des conclusions ayant force obligatoire ou imposer certaines conditions de forme ou autres relatives à votre mission d'expert. Si vous avez des questions ou des doutes, vous devez ici aussi demander des éclaircissements aux parties. Bien qu'il soit peu réaliste de tenter d'anticiper tous les scénarios possibles, si vous avez une hésitation, il est préférable de clarifier les choses dès le début de votre mission, avant qu'un problème ne vienne compromettre le déroulement de la procédure.

B. Quels facteurs devez-vous prendre en compte avant d'accepter une nomination ?

Avant d'accepter ou non une mission, vous devez vous efforcer d'obtenir toutes les informations nécessaires pour pouvoir vous décider en connaissance de cause. S'il s'avère, une fois la mission engagée, que vous n'avez pas les compétences requises ou que vous êtes empêché de la mener à bien pour tout autre motif (tel qu'un conflit d'intérêts), vous nuirez aux parties et à votre réputation professionnelle et risquez de faire l'objet de poursuites judiciaires. Si les parties ne mettent pas à votre disposition toutes les informations nécessaires pour vous permettre d'évaluer votre éventuelle mission, n'hésitez pas à les leur demander.

1. Avez-vous l'expérience nécessaire ?

Vous devez d'abord obtenir les informations nécessaires pour comprendre la nature et l'étendue des questions sur lesquelles votre expertise est sollicitée, afin d'être en mesure de déterminer si vous disposez des compétences techniques requises. Vous devez garder à l'esprit que la personne qui noue les premiers contacts avec vous peut ne pas être qualifiée dans votre domaine d'expertise et que sa description du problème peut de ce fait être imprécise. Si votre premier contact se fait avec une seule des parties avec lesquelles vous serez amené à travailler, la description qu'elle donnera de l'affaire peut en outre ne pas correspondre entièrement à celle qu'en aurait fait l'autre partie.

Deuxièmement, vous devez vous renseigner sur l'objet de la procédure d'expertise. Cela vous permettra d'évaluer si vous avez les compétences « procédurales » requises. [Page33:] Par exemple, si les parties souhaitent obtenir un avis ou une décision d'expert ayant force obligatoire, vous devez disposer des compétences en matière de règlement des différends nécessaires pour administrer avec succès une procédure qui s'insère dans un contentieux entre les parties. Votre aptitude à communiquer et à faire valoir vos arguments joue alors un rôle important, puisque vous ne disposez généralement d'aucun pouvoir de contraindre les parties à obéir à vos demandes.

Enfin, vous devez savoir s'il vous faut posséder des connaissances linguistiques particulières sans lesquelles votre capacité à exécuter efficacement votre mission serait réduite. Si tous les documents pertinents sont rédigés en chinois, par exemple, ou que les parties parlent uniquement le français et que vous ne maîtrisez que l'anglais, il peut vous être difficile, voire impossible, de mener à bien votre mission d'expert.

Une fois que vous disposez de ces informations, vous devez personnellement évaluer, en toute honnêteté, si vous êtes l'expert que les parties cherchent. Si vous estimez qu'il vous faudra consacrer des efforts et un temps considérables à vous familiariser avec les problèmes en question, si vous détectez un sérieux problème de communication, ou si vous pensez qu'il vous faudra sous-traiter une partie de la tâche auprès d'un autre expert, vous devez soit refuser la mission, soit aborder la question avec la ou les parties avant d'accepter.

2. Etes-vous impartial et indépendant des parties ?

L'indépendance et l'impartialité sont des questions délicates, surtout si les experts de votre domaine sont peu nombreux. L'indépendance et l'impartialité peuvent avoir des significations différentes selon la loi applicable et le type de procédure. Voir les sections II(A)-(B) ci-dessus.

3. Quelle obligation avez-vous de faire connaître aux parties d'éventuels conflits d'intérêts ?

Il convient de divulguer tout conflit potentiel. Voir la section II(B) ci-dessus.

4. Disposez-vous du temps nécessaire pour accomplir votre mission ?

Renseignez-vous toujours sur le calendrier des parties et sur la date à laquelle votre ouvrage doit leur être remis. Le délai est presque toujours un élément capital pour elles. Leur décision de recourir à vos services plutôt que d'engager une procédure arbitrale ou judiciaire s'explique souvent par leur souhait et leur besoin d'un résultat rapide. L'accord des parties établit parfois un calendrier strict imposant un délai précis pour la remise de votre ouvrage.

Vous devez également obtenir les renseignements nécessaires pour déterminer les tâches à effectuer (visites sur site, expériences, etc.) afin de pouvoir estimer de manière réaliste le temps dont vous aurez besoin pour achever votre mission, tout en tenant compte des inévitables « surprises » en cours de route.

Si vos prévisions ne correspondent pas au calendrier des parties et qu'il est peu probable que leurs demandes puissent être satisfaites, que ce soit par vous ou par quelqu'un d'autre, vous devez en discuter avec elles, au cas où elles seraient prêtes à modifier leur accord.

Si d'autres engagements professionnels ou personnels vous empêchent de respecter le calendrier proposé, vous devez en avertir les parties avant d'accepter votre mission et [Page34:] leur demander si elles sont prêtes à réviser leur calendrier pour vous engager. En cas de réponse négative, vous devez refuser la mission.

5. Comment serez-vous rémunéré et remboursé de vos frais ?

(a) Procédure d'expertise non administrée. Vous êtes en droit d'être payé pour vos services, mais il convient de déterminer, en accord avec les parties, la personne qui se chargera de vous rémunérer ainsi que le montant et les modalités de cette rémunération. Si vous ne voulez pas vous exposer à des surprises ultérieures, vous ne devez pas accepter de mission d'expertise en l'absence d'un accord satisfaisant au sujet de votre paiement.

Vos honoraires peuvent être calculés sur la base de votre taux horaire ou journalier habituel, à moins que vous n'optiez pour une somme forfaitaire. Vous devez aussi convenir des modalités de remboursement des frais et débours, ainsi que d'autres conditions de paiement telles que les échéances, la facturation, la devise, etc. Vos honoraires ne doivent en aucun cas dépendre du résultat de la procédure d'expertise, car sinon votre impartialité serait sérieusement compromise.

Le paiement des créances d'honoraires étant particulièrement difficile à réclamer dans un cadre international, vous devez envisager de demander le versement d'une provision ou d'une avance pour couvrir les honoraires et les frais associés à vos services, ainsi que l'autorisation des parties de prélever vos honoraires sur cette provision. Vous devez également songer à prévoir son renouvellement au cas où elle viendrait à s'épuiser.

(b) Procédure d'expertise administrée. Dans le cadre d'une procédure d'expertise administrée par la CCI, ces questions sont régies par les articles 9(5)(c) et 14 du Règlement d'expertise de la CCI et par l'article 3 de son Appendice II. Conformément à ces dispositions, vous serez rémunérés sur la base du temps raisonnablement consacré à la procédure d'expertise, à un taux journalier fixé par le Centre en consultation avec les parties et vous, compte tenu de la complexité du différend et de toutes autres circonstances pertinentes. Le montant de vos frais raisonnables est également fixé par le Centre.

Vos honoraires et frais sont prélevés sur le dépôt fixé au début de la procédure et réajusté si nécessaire. Vous devez donc fournir au Centre des informations fiables sur le temps prévu pour l'achèvement de votre mission, la complexité de l'affaire et vos honoraires journaliers habituels. Vous devez également estimer le montant de vos frais et débours.

Vous devez aborder ces questions financières avec le Centre dès que les premiers renseignements sur votre mission vous sont communiqués. Si vos attentes en matière de rémunération ne semblent pas pouvoir être satisfaites, vous devez envisager de refuser la mission.

Si des circonstances imprévues vous amènent à effectuer un travail plus important qu'initialement prévu, vous devez, dans les plus brefs délais, fournir au Centre des informations à jour.

C. Comment convient-il de communiquer avec les parties ?

1. Expertise fondée sur un contrat avec une seule des parties

Si vous avez été engagé par une seule partie, vous pouvez communiquer comme elle ou vous le jugez bon. Si cette partie entend produire votre ouvrage à titre de preuve [Page35:] expertale dans le cadre d'une procédure judiciaire ou arbitrale, il est possible que vos communications avec elle doivent respecter certaines règles et exigences juridiques qui peuvent varier selon les circonstances. Vous devez donc vous renseigner auprès de la partie qui vous a engagé sur d'éventuelles exigences en matière de communication et notamment sur toute condition susceptible de limiter l'utilité de votre ouvrage. Rappelez-vous qu'il se peut que vos communications avec cette partie doivent être révélées dans leur intégralité au cours de la procédure judiciaire ou arbitrale.

2. Expertise fondée sur un contrat avec toutes les parties

Si vous êtes engagé par l'ensemble des parties pour régler un différend qui les oppose, vous devez éviter de communiquer avec une seule d'entre elles, à moins qu'elles n'en soient toutes informées. Les parties s'attendent à être traitées de manière équitable et transparente. Si elles soupçonnent des manœuvres dans leur dos, votre crédibilité et en conséquence le crédit accordé à votre travail s'en trouveront diminués. Si vous communiquez de manière unilatérale avec une partie, les autres peuvent en outre être fondées à contester votre indépendance ou votre impartialité.

Avant d'entreprendre votre mission, vous devez définir par écrit le protocole qui régira vos communications avec les parties. Il peut être utile de discuter ouvertement de cette question avec elles, car cela vous permettra de voir si leur approche est plutôt marquée par un esprit de coopération ou de confrontation.

(a) Pièces écrites. Essayez d'obtenir des parties qu'elles vous communiquent conjointement toutes les pièces, objets et autres éléments dont vous aurez besoin, sous forme électronique ou matérielle. Sinon, vous devrez exiger de chacune d'elles qu'elle fournisse simultanément aux autres une copie conforme et intégrale de toute pièce qu'elle vous adressera. Vous devez établir une liste des éléments reçus et en fournir une copie aux parties avant de rédiger et de remettre votre ouvrage.

Il incombe aux parties de respecter les procédures de communication convenues entre elles et vous. Si toutefois vous craignez que l'une d'elles n'ait pas reçu certaines informations, vous devez vous en entretenir avec elles.

(b) Réunions. Sauf accord de toutes les parties, vous ne devez pas vous réunir avec une partie en dehors de la présence de toutes les autres, ou à moins de leur avoir offert une possibilité raisonnable d'être présentes. Il en va de même des visites sur site. Toute réunion ou visite sur site doit donc être planifiée avec les parties et annoncée suffisamment à l'avance pour permettre d'ajuster la date si une ou plusieurs parties ne sont pas disponibles.

Il peut être utile de remettre aux parties, dans un délai raisonnablement bref après toute réunion ou visite sur site, un résumé écrit en mentionnant la date, le lieu, les participants et les résultats. Si les parties se sont entendues à cette occasion sur des faits précédemment contestés, il est important de consigner cet accord par écrit.

(c) Communications téléphoniques. Vous ne devez normalement participer à une téléconférence avec une partie que si les autres en sont informées. L'expérience montre toutefois qu'il peut arriver qu'une partie vous téléphone ou que vous soyez amené à en appeler une au sujet d'une question qui ne concerne pas l'objet de l'expertise (par exemple votre paiement). Evitez, dans ce cas, de discuter de questions de fond. Vous devez en général rédiger une note résumant la conversation et la mettre à la disposition de toutes les parties. [Page36:]

D. Comment devez-vous définir votre mission d'expert ?

La qualité des questions détermine souvent la qualité des réponses. Votre participation active à la définition de votre mission peut améliorer l'efficacité de la procédure ainsi que la qualité de votre ouvrage. Bien que la nature de votre mission dépende en définitive des parties, votre expertise peut vous permettre d'aider ces dernières à la définir de manière à gagner en efficacité, à réduire les coûts et à aboutir à un résultat plus susceptible de contribuer au règlement du différend. Vous ne devez donc pas vous dispenser de l'exercice parfois pesant de travailler avec les parties à vérifier que votre acte de mission vous permettra d'accomplir votre tâche conformément aux règles de l'art de votre domaine d'expertise.

S'il apparaît ultérieurement que la mission telle qu'elle a été convenue est lacunaire, vous devez prudemment en parler avec les parties et rechercher dans les plus brefs délais un accord sur les modifications souhaitables.

1. Expertise fondée sur un contrat avec une seule partie

Cette partie définira votre mission. Si vous constatez des lacunes ou des améliorations possibles, vous pouvez l'en avertir.

2. Expertise fondée sur un contrat avec toutes les parties

L'enjeu est de travailler avec les parties afin qu'elles s'accordent sur votre mission. Des parties opposées dans un litige ont tendance à formuler différemment les questions qui vous sont soumises, selon ce que chacune croit susceptible de favoriser la réponse qu'elle souhaite. Et même si elles sont d'accord sur l'essentiel de votre mission, elles peuvent différer sur de nombreux détails. Le texte de votre acte de mission doit être discuté et, dans la mesure du possible, arrêté d'un commun accord au cours d'une réunion ou d'une téléconférence.

Dans les procédures administrées conformément au Règlement d'expertise de la CCI, l'article 12(1) exige que l'expert établisse sa mission dans un document écrit, après consultation des parties. Vous pouvez également, après consultation des parties, modifier votre mission. Bien que vous ne puissiez pas vous écarter complètement de ce que les parties vous ont demandé de faire au moment d'engager la procédure d'expertise, vous disposez de la souplesse nécessaire pour sortir d'une impasse due à un désaccord sur les détails de votre mission, si vos efforts pour parvenir à un accord n'aboutissent pas.

Vous disposez, fondamentalement, de trois options pour régler un désaccord relatif à votre mission :

(a) définir votre mission en termes généraux acceptables par toutes les parties ;

(b) définir votre mission en y incluant les questions formulées par chacune des parties, là où elles sont en désaccord, ainsi qu'une question vous appelant à décider, le cas échéant, de la formulation appropriée ;

(c) définir votre mission en reformulant les questions sur lesquelles les parties sont en désaccord.

Il vous appartient de décider de l'approche qui convient le mieux en l'espèce. Vous devez aussi exercer des efforts raisonnables pour éviter que la mission soit entachée de questions imprécises ou non pertinentes. [Page37:]

E. Quel type d'ouvrage devez-vous livrer ?

En règle générale, votre ouvrage doit répondre à toutes les conditions de forme établies dans votre acte de mission et couvrir tous les points qui y sont exposés. Sauf accord des parties, vous ne devez ni outrepasser votre mission, telle qu'elle a été définie à l'origine, ni vous en écarter.

Vous devez normalement remettre un rapport présentant votre analyse et vos conclusions, ainsi qu'il sera précisé plus loin. Il peut vous être demandé de faire des constatations de fait, telles que des observations faites à l'occasion d'un essai, d'une inspection ou de l'examen de pièces comptables. D'autres services peuvent parfois aussi vous être demandés, par exemple des conseils continus sur certaines questions, ou la rédaction de textes.

Si une partie souhaite que votre rapport aborde un terrain où les parties ont des intérêts divergents, vous devez veiller à ne traiter que ce dont les parties sont convenues et à ne pas outrepasser le cadre de votre mission en réponse à une demande unilatérale contestée. Vous devez régler dès le début de votre mission tout désaccord sur la question de savoir si de telles demandes divergentes sont admissibles, afin d'éviter de surprendre une partie en couvrant un sujet qui n'a pas été unanimement inclus dans votre mandat par l'ensemble des parties.

1. Procédure d'expertise non administrée

Dans une procédure d'expertise non administrée conformément au Règlement d'expertise de la CCI, la ou les parties qui vous ont engagé définiront la forme de votre ouvrage. Ce point doit être clairement énoncé dans votre contrat écrit avec elles. Il peut vous être nécessaire, en tant qu'expert, d'obtenir de cette ou ces parties des précisions sur ce qu'elles envisagent, puis de prendre l'initiative de proposer la forme de votre ouvrage et le niveau de détail requis.

2. Procédure d'expertise administrée

Dans le cadre d'une procédure d'expertise administrée, l'article 12(6) du Règlement d'expertise de la CCI exige qu'un rapport écrit soit soumis à l'examen du Centre, qui pourra prescrire des modifications de forme. Ce dispositif aide à en assurer la bonne qualité de l'ouvrage et peut vous être utile, car il vous permet de faire appel à l'expérience du Centre.

Le Règlement d'expertise de la CCI n'impose aucune condition précise concernant le contenu ou la qualité du rapport, qui sont fonction de la nature de l'expertise et de l'usage auquel le rapport est destiné. Il peut donc être utile de discuter avec les parties de leurs attentes en matière de forme et de contenu, et de les consigner dans votre acte de mission. Voir la section III(D) ci-dessus. Les parties pourront vous renseigner sur les éventuelles conditions juridiques applicables à la forme de votre ouvrage.

3. Recommandations d'ordre général en vue d'un ouvrage convaincant

(a) Méthode et normes. Vous devez utiliser la méthode et les normes communément admises dans votre domaine d'expertise. Si vous vous en écartez pour des motifs bien fondés, vous devez clairement expliquer pourquoi et comment. Il est fondamental que votre rapport puisse résister à l'épreuve d'un examen par vos pairs. Vous devez tenir pour acquis que votre rapport sera soumis à un examen de ce genre, car il le sera très probablement. [Page38:]

(b) Structure. Dans la plupart des cas, votre rapport devra être structuré de la manière suivante :

(i) un résumé présentant la ou les parties et vous identifiant vous-même ;

(ii) un résumé de votre mission ;

(iii) un résumé de la méthode et des normes que vous avez appliquées et, le cas échéant, des règles professionnelles ou déontologiques auxquelles vous êtes soumis ;

(iv) un résumé des informations sur lesquelles vous vous êtes fondé, y compris les références complètes aux publications et autres sources que vous avez utilisées. Il peut être utile de regrouper ces références dans une annexe.

(v) vos constatations de fait ainsi que votre avis et vos conclusions motivées au sujet des questions qui vous ont été soumises. Dans de nombreux cas, il convient de présenter séparément pour chaque question les positions respectives des parties, vos constatations de fait et vos conclusions. Mais il est également possible de résumer dans un premier chapitre les positions respectives des parties et les constatations de fait, et dans un second vos conclusions motivées. Vous pouvez aussi vous référer expressément à des rapports établis par d'autres experts sur des questions pertinentes en l'espèce, si vous en avez connaissance. Quelle que soit la structure choisie, votre rapport doit pouvoir être facilement et intégralement compris par les personnes non expertes qui sont censées le lire. En d'autres termes, si votre rapport risque de n'être intelligible que pour les seuls experts, sa valeur pour les parties sera limitée.

(c) Si votre mission vous a été confiée par une seule partie, les mêmes principes s'appliquent. Si cette partie a besoin de votre rapport pour un différend naissant ou pour l'utiliser à titre de preuves expertales dans le cadre d'une procédure judiciaire ou arbitrale (et non pour un usage purement interne), vous devez vous comporter en expert indépendant et impartial et réaliser votre ouvrage en conséquence. Vous pouvez demander à la partie en question des instructions concernant toute exigence juridique spécifique. Si elle vous donne des recommandations ou instructions que vous jugez problématiques, illicites ou contraires à vos obligations professionnelles, vous devez envisager de mettre un terme à votre mission.

IV. Experts cités comme témoins dans le cadre du Règlement d'arbitrage de la CCI

A. Quel peut être votre rôle dans une procédure d'arbitrage ?

Ainsi qu'indiqué plus haut dans l'introduction, vous pouvez être sollicité pour jouer dans un arbitrage différents rôles distincts : (i) expert-témoin nommé par une ou plusieurs parties, (ii) expert-témoin nommé par le tribunal, ou (iii) expert-conseil non cité comme témoin.

Le rôle d'expert-conseil est abordé à la section II(C)(2)(b) ci-dessus. Comme indiqué, vous pouvez parfois être engagé d'abord en qualité d'expert-conseil, puis désigné comme expert-témoin. Les questions relatives aux experts-témoins nommés par les parties ou par le tribunal arbitral sont développées ci-dessous. [Page39:]

B. Quels facteurs devez-vous prendre en compte avant d'accepter une nomination en tant qu'expert-témoin dans un arbitrage ?

En vertu du Règlement d'arbitrage de la CCI, un expert peut être cité comme témoin par une ou plusieurs parties ou par le tribunal arbitral. Conformément à l'article 20(3), des experts peuvent être commis par une ou plusieurs parties afin de témoigner pour leur compte. D'autre part, conformément à l'article 20(4), le tribunal peut, après avoir consulté les parties, nommer directement un ou plusieurs experts, définir leur mission, recevoir leur rapports et donner aux parties la possibilité de les interroger lors d'une audience.

Quelle que soit la personne à l'origine de votre nomination, vous devez, afin de pouvoir décider en connaissance de cause d'accepter ou non une mission d'expert dans un arbitrage, chercher à obtenir toutes les informations nécessaires et vous poser notamment les questions suivantes :

1. Avez-vous l'expérience nécessaire ?

Ainsi qu'exposé à la section III(B)(1) ci-dessus, vous devez évaluer si vous avez l'expertise technique, les compétences procédurales et les connaissances linguistiques nécessaires pour mener à bien votre mission.

2. Etes-vous impartial et indépendant des parties ?

Les notions d'« indépendance » et d'« impartialité » ont été évoquées à la section III(B)(2) ci-dessus. Le Règlement d'arbitrage de la CCI n'exige pas expressément de l'expert-témoin qu'il soit indépendant ou impartial. De telles exigences peuvent toutefois vous être imposées par la loi applicable ou les normes professionnelles auxquelles vous êtes soumis. Voir la section II(B)(1) ci-dessus. De plus, si votre nomination comme expert-témoin résulte d'une proposition du Centre, vous devez satisfaire aux conditions d'indépendance et d'impartialité imposées par le Règlement d'expertise de la CCI. Voir la section II(B)(2) ci-dessus. A cet égard, si vous avez été nommé à la suite d'une demande adressée au Centre par le tribunal arbitral, l'article 3(3) du Règlement d'expertise vous oblige à être indépendant des parties comme des arbitres. Si vous êtes nommé par le Centre, l'article 7(3) du Règlement d'expertise s'appliquera. Voir la section II(A)(2) ci-dessus.

Sur le plan pratique, si vous êtes nommé par un tribunal arbitral, il est probable que votre acte de mission, les règles convenues par les parties 5 ou la loi d'arbitrage applicable vous imposeront d'être et de demeurer impartial et indépendant des parties.

Si vous êtes nommé par une ou plusieurs parties, celles-ci vous demanderont probablement de faire connaître d'éventuels conflits d'intérêts ou d'autres informations susceptibles de mettre en cause votre indépendance ou votre impartialité. Si votre mission d'expert vous a été confiée par l'ensemble des parties, vous serez probablement tenu d'être et de rester indépendant et impartial à l'égard de chacune d'entre elles.

Si vous n'avez été engagé que par certaines parties, ces dernières voudront probablement s'assurer, au minimum, que vous n'avez aucun conflit d'intérêts avec une quelconque partie adverse. De plus, indépendamment des normes juridiques et professionnelles, si vos relations ou vos intérêts risquent d'amener le tribunal arbitral à vous considérer [Page40:] comme ayant un préjugé favorable envers une partie ou un résultat quelconque, il ne sera guère convaincu par votre témoignage. Ainsi, même si vous n'êtes nommé que par certaines parties, vous pouvez être tenu d'être et de demeurer indépendant de toutes et devoir démontrer que vous n'êtes d'aucun parti pris.

Si vous avez des doutes sur la question de savoir si vous êtes suffisamment indépendant ou impartial, vous devez en parler avant d'accepter votre mission aux personnes qui se proposent de vous engager. Si votre engagement est déjà conclu au moment où vos doutes surgissent, vous devez aborder la question aussi rapidement que possible avec les personnes qui vous ont engagé. Si vous avez la moindre hésitation sur l'opportunité de divulguer ou non une relation ou un intérêt particuliers, vous devez opter pour la divulgation.

3. Disposez-vous du temps nécessaire pour accomplir votre mission ?

Il existe dans les arbitrages de la CCI un calendrier du déroulement de la procédure qui varie en fonction des circonstances de l'espèce. Il est donc impératif que vous puissiez achever votre mission dans le délai fixé par ce calendrier. Vous devez par conséquent, avant d'accepter une mission, vous renseigner auprès de la partie qui se propose de vous nommer pour savoir (a) à quelle date votre ouvrage doit être achevé, (b) le temps qu'il vous faut pour le mener à bien et (c) les dates des éventuelles audiences auxquelles vous serez appelé à témoigner. S'il vous est impossible de respecter ces délais, vous ne devez pas accepter la mission.

4. Comment serez-vous rémunéré et remboursé de vos frais ?

Que vous soyez nommé par une ou plusieurs parties ou par le tribunal arbitral, vos honoraires et frais feront l'objet de négociations et d'un accord entre vous et les personnes qui vous engagent. Vos honoraires peuvent être calculés sur la base de votre taux horaire ou journalier habituel, à moins que vous n'optiez pour une somme forfaitaire. Vous devez aussi convenir des modalités de remboursement des frais et débours, ainsi que d'autres conditions de paiement telles que les échéances, la facturation, la devise, etc. Vous devez consigner par écrit, avant le début de votre mission, les arrangements relatifs au paiement de vos honoraires et frais. Vous pouvez en outre tenir pour certain que l'accord conclu sur la question sera révélé à la partie adverse.

En ce qui concerne les provisions ou avances sur honoraires et frais, voir la section III(B)(5)(a) ci-dessus. Si vous êtes nommé par le tribunal arbitral et que ce dernier gère une provision, la plupart des considérations exposées à la section III(B)(5)(b) ci-dessus s'appliqueront.

C. Quelles sont vos obligations à l'égard des parties à l'arbitrage et du tribunal arbitral ?

1. Aperçu général

Les obligations qui vous incombent en votre qualité d'expert dans une procédure d'arbitrage découlent de plusieurs sources. Premièrement, elles sont déterminées par les conditions de votre mission. Deuxièmement, votre rôle est régi par les règles de procédure et la loi d'arbitrage applicables. Troisièmement, le tribunal arbitral peut émettre des instructions vous concernant. Quelles que soient les différences qui peuvent exister d'une affaire à l'autre entre les accords conclus, les procédures et les lois applicables, votre rôle dans la procédure d'arbitrage est toujours d'aider à établir la vérité. [Page41:] En général, un expert-témoin perçu comme étant indépendant et sans préjugé en faveur de tel ou tel résultat sera en outre plus convaincant.

(a) Si vous êtes nommé par le tribunal arbitral et agissez conformément à un acte de mission établi par lui, votre rôle sera normalement considéré comme étant celui d'un « auxiliaire dans l'établissement des faits ». Il convient de distinguer ce rôle de celui d'un « témoin des faits ».

(b) Si vous êtes nommé par l'ensemble des parties, vous agirez conformément aux conditions de votre contrat d'engagement, qui exigera en général une approche impartiale, ainsi qu'indiqué aux sections II(C)(1), III(C)(2) et III(D)(2) ci-dessus. A moins que les parties ne soient convenues de vous attribuer le rôle d'un expert nommé par le tribunal arbitral, les considérations énoncées au paragraphe (c) ci-dessous s'appliquent.

(c) Si vous êtes nommé par une partie, il se peut que vous perceviez une certaine tension entre vos relations avec elle et votre rôle dans la procédure. En somme, vous devez vous rappeler qu'un expert nommé par une ou plusieurs parties est un expert-témoin. En vertu de la loi applicable, il vous appartient de témoigner en toute honnêteté et il vous est interdit d'inventer des faits qui ne se sont pas produits. Vous ne devez pas non plus tenter d'induire qui que ce soit en erreur en omettant des informations importantes dont vous avez connaissance.

2. Obligations envers l'ensemble des parties

Vous devez toujours témoigner en toute honnêteté dans votre rapport ou déposition, ainsi qu'au cours de l'audience. Durant celle-ci, vous devez répondre aux questions de la partie adverse avec courtoisie et sans les éluder. En cas de faux témoignage, vous pouvez être passible de sanctions au regard de la loi applicable.

3. Obligations envers le tribunal arbitral

Il revient au tribunal arbitral de déterminer la façon dont la procédure d'arbitrage se déroulera, sous réserve du règlement applicable et des éventuels accords entre les parties. C'est donc lui, et cela que ce soit lui ou les parties qui vous ont nommé, qui décidera de l'opportunité d'autoriser le témoignage d'un expert, de la forme de votre ouvrage, de la date à laquelle il devra être rendu, de votre admissibilité en qualité d'expert, de la durée pendant laquelle vous serez autorisé à témoigner, des limites du contre-interrogatoire et ainsi de suite. Vous devrez respecter les conditions fixées par le tribunal arbitral.

Si vous êtes nommé par le tribunal arbitral, ce dernier agira par ailleurs en tant que commettant. Vous devrez respecter l'acte de mission qu'il aura conclu avec vous. En ce qui concerne cet acte, voir la section III(D) ci-dessous. Si vous avez des suggestions, des questions ou des préoccupations à propos de la définition de votre mission, vous devez les porter à la connaissance du tribunal arbitral, qui décidera de la marche à suivre, généralement après avoir consulté les parties.

Vous devez témoigner en toute honnêteté en réponse à toute question du tribunal arbitral.

4. Obligations envers la ou les parties qui vous ont nommé

Vous devez exécuter votre mission, y compris la rédaction de votre ouvrage, ponctuellement et d'une manière compatible avec les normes professionnelles auxquelles vous êtes assujetti et les règles de droit applicables. En ce qui concerne votre acte de [Page42:] mission, voir la section III(D) ci-dessous. Vous devez vous efforcer d'élaborer un ouvrage capable de résister à l'examen critique de vos pairs dans votre domaine d'expertise.

D. Comment convient-il de communiquer avec les parties et le tribunal arbitral ?

Il convient de distinguer entre deux questions : (i) êtes-vous autorisé à communiquer avec les parties ou avec le tribunal arbitral, et si oui de quelle manière et (ii) le contenu de vos communications avec la partie ou le tribunal arbitral qui vous a engagé est-il approprié dans les circonstances de l'espèce ?

1. Expert nommé par une ou plusieurs parties

(a) Communications avec les parties qui vous ont engagé. Si vous êtes nommé par une ou plusieurs parties mais pas par toutes, vous pouvez communiquer comme vous le jugez bon avec les parties qui vous ont engagé, sauf restrictions imposées par le tribunal arbitral ou le règlement applicable. Vous devez cependant vous rappeler que l'ensemble des parties ou en cas de désaccord le tribunal arbitral, à la demande de l'une d'elles, peuvent vous contraindre à révéler aux autres parties toute communication écrite échangée avec les parties qui vous ont engagé ou leurs conseils, ainsi qu'autoriser les autres parties à vous interroger à ce sujet à l'audience. Voir la section III(C)(1) ci-dessus. La question de savoir si de telles révélations peuvent vous être imposées, et si oui dans quelle mesure, dépendra des instructions du tribunal et des autres règles applicables en l'espèce. Sachant que vous pouvez ne pas avoir immédiatement connaissance de telles prescriptions, vous devez prendre pour « hypothèse de travail » que vos communications ne sont pas couvertes par le secret professionnel et qu'il pourrait être nécessaire de les révéler ultérieurement.

Si vous êtes nommé par toutes les parties, vous devez veiller à ne pas communiquer avec l'une d'elles en l'absence des autres. Voir la section III(C)(2) ci-dessus.

(b) Communications avec la partie adverse. En général, en tant qu'expert nommé par une partie, vous ne devez pas communiquer avec la partie adverse ou avec son conseil, sauf en présence du conseil de la partie qui vous a engagé ou à la demande expresse de celle-ci ou du tribunal arbitral.

(c) Communications avec d'autres experts-témoins. En général, en tant qu'expert nommé par une ou plusieurs parties, vous ne devez pas communiquer avec d'autres experts appelés à témoigner, sauf en présence des conseils des parties ou si cela vous a été expressément demandé avec le consentement des parties ou du tribunal arbitral.

(d) Communications avec le tribunal arbitral. En général, en tant qu'expert nommé par une partie, vous n'avez pas à communiquer avec le tribunal arbitral, sauf lorsque vous êtes entendu comme témoin à l'audience. Si vous avez des questions en matière de procédure, vous devez les poser par l'intermédiaire du conseil de la partie qui vous a engagé.

(e) Contenu des communications. En tant qu'expert nommé par une partie, le contenu de vos communications avec elle n'est normalement soumis à aucune règle particulière. Vos communications doivent toutefois se conformer aux règles professionnelles auxquelles vous êtes assujetti, aux règles de droit applicables et à votre rôle d'auxiliaire dans l'établissement de la vérité dans le cadre de l'arbitrage. En d'autres termes, ni la partie ni son conseil ne devraient vous demander d'agir de manière illicite, déloyale, ou contraire à la déontologie. Si un conflit de ce type surgit, vous devez en parler avec la [Page43:] partie qui vous a nommé et, si vous ne parvenez pas à régler le problème, vous devez refuser votre mission ou y mettre un terme.

2. Expert nommé par le tribunal arbitral

(a) Communications avec le tribunal arbitral. Si vous êtes nommé par le tribunal arbitral, celui-ci doit définir, dans votre acte de mission ou ailleurs, tout protocole de communication qu'il souhaite vous voir respecter. Il doit donc, normalement, vous indiquer par exemple (i) si vous ne devez communiquer qu'avec l'ensemble des membres du tribunal simultanément (par exemple par écrit ou par téléconférence) et (ii) si, et dans quelles circonstances, les conseils des parties doivent être présents lorsque vous communiquez avec le tribunal arbitral ou recevoir copie des communications écrites que vous lui adressez. Si vous avez des questions ou des préoccupations au sujet des conditions établies par le tribunal arbitral, vous devez lui demander des éclaircissements.

(b) Communications avec les parties. Le tribunal arbitral contrôlera vos communications avec les parties et vous indiquera comment et dans quelle mesure vous pouvez communiquer en dehors de sa présence avec elles ou avec leurs conseils. En général, lorsque le tribunal arbitral vous demande de vous entretenir avec une partie, de vous rendre sur son site ou de communiquer de toute autre manière avec elle, vous devez vous assurer que les autres parties ou leurs conseils ont la possibilité d'y assister en observateurs. A moins que le tribunal arbitral, pour une raison ou une autre, n'en décide autrement, une copie de toute communication écrite adressée à une partie doit être envoyée à toutes les autres. Encore une fois, si vous avez des questions ou des préoccupations à ce sujet, vous devez demander des éclaircissements au tribunal arbitral.

(c) Contenu des communications. En tant qu'expert nommé par le tribunal arbitral, le contenu de vos communications avec les parties est soumis aux exigences d'indépendance et d'impartialité qui vous concernent. Idéalement, toutes vos communications avec les parties doivent être portées à la connaissance de l'ensemble d'entre elles ainsi que du tribunal arbitral. Vous ne devez communiquer avec une seule partie qu'en cas de besoin absolu, et uniquement à propos de questions mineures, logistiques ou autres (par exemple, des indications pour accéder à des installations industrielles ou à tout autre site), et non sur des questions de fond ou des points litigieux. Le tribunal arbitral peut émettre des instructions ou des recommandations à cet égard. Voir la section III(C)(2) ci-dessus.

E. De quels pouvoirs disposez-vous pour obtenir des informations (y compris l'accès à un site) des parties et du tribunal arbitral ?

1. Expert nommé par une ou plusieurs parties

Si vous êtes nommé par une ou plusieurs parties, vous pouvez demander à celles qui vous ont engagé de vous fournir les documents ou autres éléments (dont l'accès à un site) se trouvant en leur possession, ou sous leur garde ou contrôle, dont vous avez besoin pour effectuer votre travail. Si les documents ou éléments requis sont possédés, détenus ou contrôlés par la partie adverse, vous devez demander au conseil avec qui vous travaillez de vous les procurer. Si la partie en cause se refuse à coopérer, le conseil peut demander au tribunal arbitral de lui ordonner de vous fournir les éléments et documents requis. Il n'est cependant pas acquis que le tribunal accède à cette demande. Il se peut donc que vous soyez contraint de terminer votre ouvrage sans la pleine coopération de la partie adverse et sans avoir obtenu d'elle toutes les informations que vous auriez souhaitées. [Page44:]

2. Expert nommé par le tribunal

Vous devez préciser au tribunal arbitral la nature des informations et des documents dont vous avez besoin. S'ils sont en la possession, sous la garde ou sous le contrôle d'une partie, il pourra ordonner à celle-ci de vous les fournir.

F. Quel type de rapport ou autre ouvrage attend-on de vous ?

Des recommandations générales sur les rapports d'expertise écrits figurent à la section III(E)(3) ci-dessus.

Il est pratiquement toujours demandé aux experts, qu'ils soient nommés par une ou plusieurs parties ou par le tribunal arbitral, de rédiger un ouvrage écrit qui prendra généralement l'une des deux formes suivantes: (a) un rapport relatant librement votre analyse et vos conclusions, ou (b) une déclaration écrite présentant votre analyse et vos conclusions sous la forme d'une déposition ou d'une attestation sous serment. Les personnes qui vous ont engagé peuvent vous donner des indications sur le type d'ouvrage attendu, ainsi que sur sa forme et sur le niveau de détail requis.

Les experts nommés par le tribunal arbitral se plieront à une ordonnance de procédure ou à un « acte de mission » imposant en général la remise d'un rapport écrit. Voir la section III(E)(3) ci-dessus.

Pour la rédaction de votre rapport ou autre ouvrage, vous devez utiliser les mêmes méthodes que celles utilisées dans des circonstances identiques ou comparables par des experts ayant des compétences égales ou supérieures aux vôtres dans votre domaine d'expertise. Si vous n'appliquez pas des méthodes reconnues ou si des pairs exerçant dans le même domaine d'expertise risquent de ne pouvoir reprendre votre analyse ou ne seraient probablement pas d'accord, votre ouvrage est susceptible de faire l'objet de critiques pouvant limiter considérablement, voire annuler, son utilité pour les parties et le tribunal arbitral.

G. A quoi devez-vous vous attendre après la remise de votre ouvrage, mais avant l'audience ?

Que vous soyez nommé par une ou plusieurs parties ou par le tribunal arbitral, votre ouvrage sera communiqué à toutes les parties, qui auront normalement la possibilité de le commenter ou de le réfuter avant l'audience. Si vous êtes nommé par une ou plusieurs parties, celles-ci peuvent vous demander d'examiner et d'analyser tout rapport remis par les experts de la partie adverse et de compléter le cas échéant votre propre ouvrage.

Si des parties adverses ont chacune nommé des experts-témoins, il arrive souvent que ceux-ci diffèrent sur des points essentiels. Lorsqu'ils s'opposent par exemple sur la structure de leurs ouvrages, sur les données de base ou sur la méthode, ces divergences de vues peuvent constituer un obstacle important que les arbitres auront du mal à surmonter, leurs connaissances techniques n'étant généralement pas aussi étendues que celles des experts. Afin d'éviter les difficultés parfois provoquées par ces « duels d'experts », certains tribunaux arbitraux décident de nommer leur propre expert à la place ou en complément des experts nommés par les parties.

Une autre méthode consiste à inviter les experts à se réunir en privé afin de tenter de réduire les sujets de désaccord. Si des divergences persistent, le tribunal arbitral peut leur demander de lui en expliquer les raisons par écrit, ainsi qu'aux parties, et de préciser si leurs différentes approches peuvent toutes deux résister à l'examen critique de leurs pairs. [Page45:]

Si les parties n'ont engagé aucun expert et que vous avez été nommé par le tribunal arbitral, ce dernier peut vous ordonner de compléter ou de clarifier votre rapport à la lumière de leurs commentaires ou questions.

H. A quoi devez-vous vous attendre à l'audience ?

Conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI, le tribunal arbitral dispose d'une grande marge de liberté pour déterminer la manière dont l'audience sera conduite, mais il fera en sorte de donner pleinement et équitablement à chacune des parties la possibilité de faire valoir sa cause. Dans la plupart des cas, une fois que les experts auront remis leurs rapports écrits, le tribunal arbitral les convoquera à une audience, soit parce qu'il juge utile d'en organiser une, soit parce qu'une partie le demande.

Les audiences se déroulent en général dans une grande salle de conférence, dans un lieu « neutre », où la disposition des sièges tend (plus ou moins) à reproduire celle d'un prétoire. Si vous avez besoin d'équipements techniques pour présenter vos conclusions ou répondre aux questions, vous devez veiller à demander par écrit qu'ils vous soient fournis.

Vous pouvez être appelé à témoigner depuis une table de conférence ou depuis une « barre des témoins ». Avant de commencer, il est probable que le tribunal arbitral vous invitera à confirmer la véracité et l'exactitude de votre témoignage. Dans des circonstances appropriées, il peut vous être demandé de témoigner sous serment.

Ensuite, un certain nombre de conseils des parties et d'arbitres vous poseront des questions sur vos qualifications d'expert, votre mission et votre démarche dans l'affaire en cause, votre analyse et vos conclusions. Vous pouvez également être interrogé, par exemple, sur les détails de votre rapport, les articles et les livres que vous avez écrits, les pièces produites comme éléments de preuve et d'autres questions relatives à l'objet du litige. Le tribunal arbitral peut ordonner à un conseil de s'arrêter s'il estime qu'une question ou un angle d'attaque particuliers sont sans pertinence, ou inadmissibles pour d'autres motifs. Si une question vous semble injustifiée, vous pouvez le dire, et le tribunal arbitral décidera si vous devez ou non y répondre.

Il revient aux arbitres de déterminer l'ordre des interrogatoires. Si vous avez été nommé par une partie, par exemple, le tribunal arbitral peut inviter son conseil à commencer, suivi par celui de la partie adverse, et intervenir lui-même en dernier. Il peut aussi autoriser le conseil de la partie adverse à commencer, suivi par celui de la partie qui vous a engagé, avant de clôturer lui-même l'interrogatoire.

Si vous avez été nommé par le tribunal arbitral, celui-ci laissera d'abord les conseils de chacune des parties vous interroger, et vous posera peut-être aussi ensuite des questions. Il peut aussi procéder en sens inverse.

Quel que soit votre rôle et la personne qui vous interroge, vous devez répondre en toute honnêteté à toutes les questions.

Certains tribunaux arbitraux peuvent vous inviter ou vous autoriser à poser à d'autres experts ou témoins des questions relevant de l'objet de votre mission. La pratique à cet égard varie suivant les arbitres et les différends.

Enfin, si les parties ont nommé plusieurs experts, le tribunal arbitral peut demander la tenue d'une « conférence entre témoins » où vous serez entendu avec les autres experts et éventuels témoins des faits bien informés. Au cours d'une telle conférence, plusieurs experts ou témoins sont présents dans la salle d'audience et le tribunal arbitral leur demande de traiter de certaines questions qu'il juge pertinentes. Vous pouvez [Page46:] être confronté aux déclarations d'autres experts ou invité à débattre avec eux. Cette méthode est de plus en plus utilisée pour aplanir les divergences en cas d'avis d'experts contradictoires.

1
Le présent document, rédigé sous l'égide de la Commission de l'arbitrage de la CCI, est un rapport de son groupe de travail sur les lignes directrices en matière de procédures d'expertise de la CCI, coprésidé par Erik Schäfer et David B. Wilson. Il fait suite à un précédent rapport publié sous le titre de « Guide de l'expertise de la CCI » dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 16 n° 1 (premier semestre 2005) 19.

2
Le terme anglais adjudication désigne au Royaume-Uni une procédure convenue, rapide et informelle, dans le cadre de laquelle l'expert rend une décision sur les droits et les obligations des parties en cause. Il existe dans d'autres systèmes de droit des procédures aboutissant au même résultat mais portant des noms différents et pouvant être soumises à des conditions juridiques différentes. Il est important de ne pas confondre ce type de décisions avec l'arbitrage.

3
De nombreux pays (si ce n'est la plupart) permettent aux parties d'autoriser l'expert à déterminer leurs droits et obligations contractuels. Il peut arriver, exceptionnellement, que ces décisions soient plus faciles à exécuter qu'un contrat. Certains pays exigent de l'expert qu'il respecte un minimum de normes procédurales. Ainsi qu'expliqué plus loin, la situation varie selon la loi applicable.

4
Les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, qui sont destinées aux arbitres mais peuvent également fournir des recommandations utiles aux experts, sont disponibles à l'adresse suivante : <http://www.ibanet.org/images/downloads/ Arbitration_guidelines_2007.pdf>.

5
L'article 6.2 des Règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international [1999] énonce par exemple un certain nombre de conditions portant sur l'indépendance et l'impartialité de l'expert. Voir aussi supra note 4.